O município de São Paulo exige o ITBI com base no valor venal de referência, que em regra, é muito maior do que o preço de compra do imóvel;
Contudo, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.113), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu três teses relativas ao cálculo do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI nas operações de compra e venda:
1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);
3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.
Assim, em regra, o ITBI deve ser calculado com base no valor de compra, geralmente, menor do que o valor venal de referência utilizado pelo Município de São Paulo.
Em vista disso, diversos contribuintes ajuizaram ações para obter de volta os valores pagos a maior a título de ITBI e têm obtido êxito.
Nesse sentido, o juízo da 12ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo – SP, no Processo nº: 1035921-72.2022.8.26.0053 decidiu que o contribuinte poderia obter a devolução do recolhimento a maior do ITBI, no valor de R$104.668,62, devidamente corrigido e acrescido de juros, pois o imposto foi calculado sobre o valor venal de referência, não dando oportunidade para o contribuinte recolher o imposto sobre o valor do negócio.
Por outro lado, o juízo da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, no Processo nº: 1056932-60.2022.8.26.0053, julgou procedente o pedido de repetição de indébito, para declarar abusiva e ilegal a cobrança do ITBI, com base no valor venal para fins de IPTU, devendo o imposto ser calculado com base no valor da transação, condenando o Município a restituir os valores cobrados a maior quando do recolhimento do ITBI, referente aos imóveis, no importe de R$ 362.648,46. Sobre os valores devidos incidirão juros de mora e correção monetária.
Na mesma linha de entendimento vem decidindo o TJSP, conforme se verifica da seguinte ementa:
APELAÇÃO – Repetição de indébito – ITBI. Sentença de procedência para afastar o cálculo do ITBI sobre os imóveis do autor, e condenar a ré a repetir o indébito tributário, observando-se o valor venal do IPTU, ou no valor do negócio, o que for maior. Alegada legalidade do valor de referência adotado pelo Município. Descabimento. Imposto que deve ser calculado sobre o valor do negócio, conforme tese fixada pelo STJ no julgamento REsp 1937821. Sentença reformada, de ofício, para observar a tese fixada pelo STJ. Recurso desprovido. (TJSP. Acórdão. Processo nº 1048400-34.2021.8.26.0053;. Relator (a): João Alberto Pezarini; . Data do julgamento: 03/06/2022.).