Pelo Dr. Diego Severo
O Decreto nº. 406/68 em seu artigo 9º, §3º, dispõe de um regime especial para o recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), ao facultar as sociedades uniprofissionais o recolhimento do ISS em alíquotas fixas por cada profissional habilitado, ao invés da regra geral do recolhimento de um percentual sobre o faturamento.
Tal norma há muito consagra o princípio da isonomia em Direito Tributário, hoje com previsão no art. 150, inc. II, da Constituição Federal de 1988, exteriorizando a idéia de isonomia propagada pelo grande jurista Rui Barbosa, que é tratar igualmente os iguais e os desiguais desigualmente na medida de suas desigualdades, visto que a sociedade uniprofissional beneficiada pelo recolhimento do regime especial do ISS não se equipara à sociedade empresária.
Na cidade de São Paulo, a Lei Municipal nº. 13.701/2003 em seu artigo 15, inc. II, §1º ao regular o Decreto nº. 406/68, dispõe, assim como no supracitado decreto, que para fazer jus ao recolhimento do regime especial do ISS, basta preencher dois requisitos: a) que os serviços prestados estejam mencionados na lista prevista pela legislação e, b) que o profissional habilitado assuma responsabilidade pessoal pelos serviços prestados.
Dessa forma, preenchido estes dois requisitos exigidos pela legislação, a sociedade uniprofissional está legitimada a recolher o ISS na forma do regime especial, ou seja, alíquota fixa por profissional habilitado.
Ocorre que, mesmo com todo esse amparo legal, os municípios vêm criando óbices ao enquadramento e recolhimento do ISS pelas sociedades uniprofissionais através do regime especial. Muitos, não tem aceitado que as empresas contenham a expressão LTDA em sua denominação e/ou, que tenham seus registros perante as Juntas Comerciais estaduais; alegam os municípios que, se as empresas se encontram registradas como Sociedades Empresárias – mesmo que os seus sócios sejam profissionais que desenvolvam atividades que constem de forma taxativa na lista de serviços – então não podem ser consideradas as atividades como pessoais e, via de consequência, procedem no desenquadramento da condição especial, cobrando-lhes o ISS-QN de acordo com o preço do serviço prestado.
Com a indignação e inúmeros processos movidos contra as Prefeituras, o assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal e, tal tema está pendente de apreciação (RE 940.769/RS), no qual se decidirá sobre a constitucionalidade das leis municipais que criaram impedimentos à submissão ao recolhimento do ISS-QN, através do regime especial.
Além das questões do tipo societário, cita-se como exemplo, do impeditivo criado pelo município de São Paulo que, através da Instrução Normativa SF/SUREM, instituiu a Declaração da Sociedade Uniprofissional (D-SUP); declaração esta que estão as sociedades obrigadas a enviarem a cada exercício sob pena de desenquadramento do regime especial. Assim, não sendo efetivado preenchimento e transmissão da D-SUP no prazo estipulado pela administração municipal, sofre o contribuinte o desenquadramento.
Entende-se que a administração municipal queira regular e fiscalizar àqueles que estão sob o regime especial, no entanto, na referida instrução há uma lacuna, a qual se caracteriza como impeditivo à submissão ao regime especial, que é a ausência de regulação para os casos em que se deixa de entregar a D-SUP dentro do prazo, pois, caso isso ocorra, relega-se à sociedade uniprofissional ao imediato desenquadramento.
No caso do município de São Paulo, com relação ao não recebimento da D-SUP de maneira extemporânea, o único meio eficaz para que a administração a receba é através de Mandado de Segurança com pedido liminar, tendo em vista que tal ato (não possibilitar a transmissão extemporânea) fere direito líquido e certo, pois, em que pese não ter providenciado o preenchimento e a transmissão, no vigente Decreto nº. 406/68, nada se menciona a respeito dessa obrigação acessória e, com certeza, o tipo e forma de serviço, continuam os mesmos.
Vejamos que, a condição para manter-se como sociedade uniprofissional de acordo com o Decreto mencionado, refere-se a forma de prestação de serviços e, assim, não pode uma Instrução Normativa, criar um impedimento através da obrigatoriedade da preparação/transmissão de uma obrigação acessória.
Se a sua empresa se encontra nessa situação ilegal perante o fisco municipal paulista, no sentido de ele ter providenciado o desenquadramento, o melhor a ser feito é ingressar com Ação judicial, para pleitear o reenquadramento e, consequentemente, o retorno ao pagamento do ISS-QN calculado por profissional e não pelo faturamento.
Dr. Diego Severo Atua nas áreas de Direito Civil (CDC) e Tributário. Advogado pela Universidade Paulista – UNIP
LETANG ADVOGADOS ASSOCIADOS
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